Nowości w ustawie o ofercie publicznej. Co wolno, a czego nie?

W dniu 23 kwietnia 2013 r. weszła w życie ustawa z 8 marca 2013 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych a także o zmianie niektórych innych ustaw. Na co warto zwrócić uwagę?

Zmiany wynikają z konieczności implementowania przepisów dyrektywy zmieniającej dyrektywę w sprawie prospektu emisyjnego publikowanego w związku z publiczną ofertą lub dopuszczeniem do obrotu papierów wartościowych oraz dyrektywę w sprawie harmonizacji wymogów dotyczących przejrzystości informacji o emitentach, których papiery wartościowe dopuszczane są do obrotu na rynku regulowanym. Nowelizacja doprecyzowuje i porządkuje także niektóre przepisy Ustawy. Oprócz tego zmieniły się również przepisy Kodeksu spółek handlowych, Ustawy o obligacjach, Ustawy o funduszach inwestycyjnych, Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i Ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym.

1. Zmiany definicji

Zmianie uległa definicja „oferty publicznej”. W związku z koniecznością dostosowania polskich przepisów do regulacji Dyrektywy Prospektowej, zwiększono krąg adresatów oferty publicznej do 150 osób (w poprzednim brzmieniu było to 100 osób), zrezygnowano również z dotychczasowej przesłanki odpłatności nabycia papierów wartościowych jako elementu definicji oferty publicznej. Usunięto również regulacje dotyczące pojęcia „publicznego proponowania nabycia instrumentów finansowych”, która było jeszcze pokłosiem poprzedniej ustawy z 1997 r. i stosowanej tam siatki pojęć.

Nowelizacja zastąpiła również termin „wprowadzający” terminem „sprzedający”. Dodatkowo, w celu uniknięcia wątpliwości związanych ze sposobem liczenia terminów w zakresie określania dni roboczych wprowadzono definicję „dnia roboczego”. Zgodnie z nowym brzmieniem Ustawy za „dzień roboczy” uznaje się każdy dzień od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy.

2. Brak możliwości wykorzystywania przez emitentów wpływów z emisji nowych akcji przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego

Zgodnie z nowo wprowadzonym przepisem art. 5a Ustawy w przypadku, gdy oferta publiczna dokonywana jest za pośrednictwem firmy inwestycyjnej, wpłaty pieniężne z tytułu zapisów na akcje nowej emisji będące przedmiotem oferty publicznej, dla których udostępniono prospekt emisyjny albo memorandum informacyjne, gromadzone są na wydzielonym rachunku bankowym tej firmy. Środki pochodzące z tych wpłat nie mogą być następnie przekazane emitentowi przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego, w ramach którego została przeprowadzona oferta publiczna akcji. Jest to istotna zmiana ograniczająca swobodę dysponowania wpływami pieniężnymi z emisji nowych akcji. Z uwagi na zasadę bezpieczeństwa obrotu okres pomiędzy przyjęciem wpłat na akcje w ramach ich subskrypcji a ich wydatkowaniem na cele emisji uległ wydłużeniu.

3. Zmiany w zakresie wymogów sporządzenia dokumentów informacyjnych

W celu uproszczenia i uporządkowania zasad wydawania prospektów emisyjnych wprowadzono w Ustawie szereg istotnych zmian. Znowelizowany przepis art. 7 ust. 1 stanowi, że oferta publiczna lub dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym wymaga udostępnienia do publicznej wiadomości prospektu emisyjnego, natomiast ust. 2-15 tego przepisu określają przypadki oferty publicznej lub dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym, w których sporządzenie, zatwierdzenie oraz udostępnienie do publicznej wiadomości prospektu emisyjnego nie jest wymagane. W zależności od konkretnego przypadku, zamiast prospektu emisyjnego przygotowuje się wówczas memorandum informacyjne lub warunki obrotu.

Warto zwrócić uwagę na następujące zmiany:

- w przypadku oferty publicznej kierowanej do akcjonariuszy innego podmiotu, jeżeli w jej wyniku emitent lub sprzedający stanie się podmiotem dominującym wobec tego podmiotu (przejęcie ekonomiczne) oraz dopuszczenia do obrotu papierów wartościowych będących przedmiotem oferty realizowanej w wyniku takiej transakcji (gdzie Polska jest krajem macierzystym) wprowadzono wymóg udostępnienia memorandum informacyjnego podlegającego stwierdzeniu równoważności przez Komisję;

- w przypadku oferty publicznej kierowanej do akcjonariuszy lub wspólników innego podmiotu, w związku
z łączeniem się emitenta z tym podmiotem albo w związku z podziałem emitenta oraz dopuszczenia do obrotu papierów wartościowych będących przedmiotem oferty realizowanej w wyniku takiej transakcji wprowadzono wymóg udostępnienia memorandum informacyjnego podlegającego zatwierdzeniu przez Komisję;

- w przypadku oferty publicznej, w wyniku której zakładane wpływy brutto emitenta lub sprzedającego na terytorium UE ‑ liczone według ich ceny emisyjnej lub ceny sprzedaży z dnia jej ustalenia – stanowią mniej niż 2.500.000 euro, zrezygnowano z obowiązku sporządzenia prospektu emisyjnego na rzecz wymogu udostępnienia memorandum informacyjnego niepodlegającego zatwierdzeniu przez Komisję.

Warto również wskazać, że Nowelizacja ogranicza możliwość publicznego oferowania akcji, jeżeli jest ono związane z realizacją uprawnień posiadaczy innych papierów wartościowych emitenta i odbywa się przed upływem 12 miesięcy od dnia dokonania przydziału tych innych papierów wartościowych. W takich sytuacjach, przepisy zobowiązują emitentów do przeprowadzenia takiego procesu w trybie oferty publicznej, chyba że te inne papiery wartościowe były przedmiotem oferty publicznej. Alternatywnie, emitent może zaoferować w ofercie publicznej warranty subskrypcyjne, obligacje z prawem pierwszeństwa czy obligacje zamienne, a następnie umożliwić ich posiadaczom nabycie lub objęcie oferowanych akcji ‑ tym razem już bez oferty publicznej.

4. Brak obowiązku uzyskania stosownego upoważnienia w uchwale WZA do zawarcia umowy subemisji

Instytucja subemisji nie wymaga już uzyskania zgody walnego zgromadzenia spółki będącej subemitentem. Zniesiono również obowiązek emitenta zawierającego umowę o subemisję inwestycyjną lub usługową uzyskania stosownego upoważnienia w uchwale właściwego organu stanowiącego.

5. Wprowadzenie regulacji tzw. „ofert kaskadowych”

Nowelizacja wprowadziła po raz pierwszy regulację przeprowadzania tzw. „ofert kaskadowych”. Istotą wskazanego mechanizmu jest zbywanie przez emitentów papierów wybranym instytucjom finansowym, pełniącym najczęściej rolę subemitenta, które z kolei sprzedają te papiery następnym instytucjom finansowym, tworząc w ten sposób kolejne poziomy swoistej „kaskady”. Zbywanie papierów przez emitenta i między poszczególnymi poziomami instytucji finansowych odbywa się zazwyczaj w ofertach niepublicznych, zaś ostatni poziom stanowi najczęściej ofertę publiczną.

Dodany do Ustawy nowy art. 15a stanowi, że emitent papierów wartościowych o charakterze nieudziałowym, objętych lub nabytych, albo które mają być objęte lub nabyte przez bank, instytucję kredytową, firmę inwestycyjną, zagraniczną firmę inwestycyjną lub konsorcjum tych podmiotów, może udzielić pisemnej zgody na ich sprzedaż przez te podmioty w ich imieniu i na ich rachunek w drodze oferty publicznej, na podstawie prospektu emisyjnego sporządzonego przez tego emitenta (z zastrzeżeniem warunków szczególnych określonych przepisami unijnego rozporządzenia 809/2004 w sprawie informacji zawartych w prospektach emisyjnych). W ramach kaskady instytucje finansowe mogą publicznie oferować na sprzedaż papiery emitenta na podstawie jego prospektu emisyjnego, publikując jedynie warunki własnej oferty (tj. cenę, liczbę, terminy
i warunki subskrypcji).

Omawiana konstrukcja pozwala emitentowi pozyskać potrzebne środki w krótkim czasie, gdyż jego zaangażowanie ogranicza się wyłącznie do zaoferowania papierów wartościowych wybranym podmiotom, wyspecjalizowanym w tego typu transakcjach.

6. Zmiany w zakresie trybu zatwierdzania prospektu i jego publikacji

Zgodnie z art. 33 Ustawy w znowelizowanym brzmieniu decyzja Komisji w sprawie zatwierdzenia prospektu emisyjnego jest natychmiast wykonalna. Zrównano także w skutkach opublikowanie zatwierdzonego prospektu na stronie internetowej Komisji z doręczeniem decyzji w sposób tradycyjny (tj. drogą pocztową na piśmie). Doręczenie decyzji, która uwzględnia w całości żądanie strony, następuje przez opublikowanie jej na stronie internetowej Komisji bezpośrednio po jej zatwierdzeniu. Rozwiązanie to umożliwia emitentowi niezwłoczne zapoznanie się z decyzją oraz szybszą publikację zatwierdzonego w ten sposób prospektu emisyjnego.

Zgodnie z przepisami Ustawy emitent lub sprzedający ma obowiązek udostępnić prospekt emisyjny do publicznej wiadomości w postaci elektronicznej w sieci Internet, według własnego wyboru na stronie: (i) emitenta, (ii) firmy inwestycyjnej, która oferuje papiery wartościowe objęte prospektem emisyjnym, (iii) spółki prowadzącej rynek regulowany, na którym papiery wartościowe mają być dopuszczone do obrotu lub (iv) organu nadzoru państwa macierzystego emitenta – w przypadku emitentów, dla których Polska jest państwem przyjmującym. Emitent lub sprzedający może także dodatkowo udostępnić prospekt emisyjny do publicznej wiadomości w formie drukowanej, udostępniając go bezpłatnie w siedzibie podmiotu prowadzącego rynek regulowany, na którym papiery mają być dopuszczone do obrotu, we własnej siedzibie lub w siedzibie i punktach obsługi klienta firm inwestycyjnych przyjmujących zapisy na papiery wartościowe objęte prospektem emisyjnym. Ponadto Ustawa przewiduje możliwość udostępnienia prospektu emisyjnego poprzez jego publikację w co najmniej jednej gazecie ogólnopolskiej.

7. Zmiany w zakresie prowadzenia akcji promocyjnej

Zgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 53 Ustawy, zakazuje się udostępniania, w dowolnej formie i w dowolny sposób, informacji w celu promowania bezpośrednio lub pośrednio nabycia lub objęcia papierów wartościowych albo zachęcania, bezpośrednio lub pośrednio, do ich nabycia lub objęcia, chyba że informacje udostępniane są mniej niż 150 osobom lub nie są udostępniane nieoznaczonemu adresatowi. Ponadto dopiero z momentem złożenia prospektu emisyjnego do KNF w celu jego zatwierdzenia emitent (sprzedający) może rozpocząć akcję promocyjną. Przepis ma na celu zapewnienie dokonywania akcji promocyjnej tylko w przypadkach, w których zamiar przeprowadzenia oferty publicznej przez emitenta (sprzedającego) jest pewny i wykonanie go nastąpi w nieodległej przyszłości. Zakazane jest przeprowadzanie akcji promocyjnej w przypadku ofert niepublicznych. W przypadku gdy zgodnie z przepisami Ustawy nie jest wymagane udostępnienie prospektu emisyjnego, emitent (sprzedający) może prowadzić akcję promocyjną pod warunkiem złożenia do Komisji, najpóźniej na 14 dni roboczych przed planowanym jej rozpoczęciem, zawiadomienia o zamiarze jej przeprowadzenia. Zawiadomienie to musi zawierać informację o harmonogramie przebiegu akcji promocyjnej, podmiotach zaangażowanych w jej prowadzenie oraz materiałach informacyjnych obejmujących treść mającą podlegać rozpowszechnieniu. Komisja po otrzymaniu ww. dokumentów może zgłosić żądanie wprowadzenia do nich zmian lub uzupełnień w terminie najpóźniej na 5 dni roboczych przed planowanym rozpoczęciem akcji promocyjnej. Komisja może również żądać przekazania wyjaśnień w terminie określonym w żądaniu, nie dłuższym niż 2 dni od dnia jego doręczenia emitentowi (sprzedającemu). Celem opisanej regulacji jest zwiększenie nadzoru KNF nad ofertami publicznymi.

8. Zmiana zasad odpowiedzialności za informacje w prospekcie

Wprowadzono nowe zasady odpowiedzialności sprzedającego i podmiotu zabezpieczającego za informacje zamieszczone w prospekcie. Sprzedający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawdziwość, rzetelność i kompletność informacji zamieszczonych w prospekcie emisyjnym. Odpowiada on za informacje o sobie samym i dokonywanej przez niego sprzedaży, jednakże w przypadku, gdy sprzedający jest wobec emitenta podmiotem dominującym lub wywierającym na niego znaczny wpływ (w rozumieniu art. 96 ust. 3 ustawy  o obrocie instrumentami finansowym) wówczas odpowiedzialny jest on za wszystkie informacje. Analogicznie w przypadku podmiotu zabezpieczającego, odpowiada on za informacje o sobie samym i o ustanowionym zabezpieczeniu, jednak w przypadku, gdy taki podmiot jest wobec emitenta podmiotem dominującym lub wywierającym znaczny wpływ – za wszystkie informacje bez wyjątku.

9. Zmiany w zakresie sankcji za niektóre naruszenia

Istotnym zmianom uległ system sankcji za naruszenia przepisów Ustawy. Komisja może zastosować szereg środków nadzoru w przypadku naruszenia obowiązków w zakresie prowadzenia akcji promocyjnej. Może ona również nałożyć na określone podmioty kary pieniężne w maksymalnej wysokości do 5.000.000 lub 10.000.000 złotych, w zależności od rodzaju naruszenia obowiązku związanego z akcją promocyjną. Wprowadzono także nowy przepis umożliwiający Komisji – w przypadku rażącego naruszenia przepisów dotyczących akcji promocyjnej, jak również innych obowiązków wskazanych w Ustawie – nałożenie kary w wysokości 1.000.000 złotych. Kara ta może być nałożona na każdą z osób działających w imieniu i na zlecenie emitenta (sprzedającego) przy dokonywaniu czynności związanych z ofertą publiczną lub akcją promocyjną, w szczególności na członków zarządu, komplementariuszy w spółce komandytowo-akcyjnej lub komandytowej bądź wspólników w spółce jawnej lub partnerskiej.

Zmieniono także przepis dotyczący odpowiedzialności karnej za dokonywanie oferty publicznej papierów wartościowych bez przestrzegania obowiązków wymaganych ustawą. Naruszenie tych obowiązków zagrożone jest karą grzywny do 10.000.000 zł albo karą pozbawienia wolności do lat 2, jak również wymierzeniem obu tych kar łącznie. Tej samej karze podlega osoba udostępniająca co najmniej 150 osobom lub nieoznaczonemu adresatowi (w dowolnej formie i w dowolny sposób) informacje w ww. sposób, który może wywołać u odbiorcy przekonanie, że ich przekazywanie następuje w celu promowania nabycia lub objęcia tych papierów wartościowych lub zachęcania do ich nabycia lub objęcia, jeżeli te papiery nie są i nie mogą być przedmiotem oferty publicznej.

adwokat Ewa Szlachetka

Kancelaria GESSEL

Jako, że jest to obecnie bardzo popularny temat, postanowiliśmy zgłębić nieco wątek nowych zapisów w ustawie. Co więc, jeżeli redakcja portalu otrzyma informację o planowanej ofercie akcji? Czy jako redakcja powinna odmówić jej publikacji? „Nowe regulacje zakazują publicznego udostępniania informacji w celu promowania nabycia akcji oraz zachęcania do ich nabycia. W związku z tym, zamieszczenie informacji, która zawiera jedynie wzmiankę o planowanej ofercie, nie powinno naruszać powyższego zakazu. Portal nie powinien jednak zamieszczać informacji, które będą promowały emisję bądź zachęcały do nabycia akcji” – informuje Ewa Szlachetka z Kancelarii Gessel. „Można zamieścić informację, że dany emitent nosi się z zamiarem emisji papierów wartościowych. Zamieszczanie bardziej precyzyjnych informacji, na przykład o planowanych terminach zapisów może już wzbudzać wątpliwości, w związku z tym z ostrożności lepiej tego nie publikować” – dodaje.

W przypadku otrzymania informacji o rozpoczętej ofercie prywatnej uzasadnienia nie ma pytanie o zgodę KNF dla prowadzenia akcji promocyjnej, ponieważ jest ona dozwolona tylko w przypadku ofert publicznych.  Ewa Szlachetka stwierdza też, że również w przypadku ofert publicznych nie widzi potrzeby weryfikowania tych kwestii przez portal, albowiem jej zdaniem: „to emitent jest zobowiązany zapewnić prowadzenie akcji promocyjnej zgodnie z przepisami”.

Jak wygląda kwestia podziału odpowiedzialności? „Tylko jeżeli portal opublikuje informację, która promuje ofertę lub zachęca do nabywania akcji można mówić o jakiejkolwiek odpowiedzialności. W takim przypadku mamy do czynienia z odpowiedzialnością karną, gdzie osoba, która umyślnie dopuściła się czynu polegającego na udostępnieniu zakazanych informacji podlega grzywnie do 10.000.000 zł albo karze pozbawienia wolności do lat 2, albo obu tym karom łącznie. Tej samej karze podlega ten, kto dopuszcza się czynu wskazanego powyżej, działając w imieniu lub interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej. A zatem, nie tylko pracownik portalu, który wbrew zakazowi zamieścił informację na portalu, ale również prezes zarządu spółki prowadzącej portal będzie musiał liczyć się z ryzykiem odpowiedzialności karnej. Warto nadmienić jednak o przypadku mniejszej wagi, kiedy sprawca podlega grzywnie do 2.500.000 zł. Sama spółka będzie ponosiła odpowiedzialność karną tylko wtedy, gdy zachowanie jej pracownika przyniosło lub mogło przynieść jakąkolwiek korzyść, chociażby niemajątkową” – konkluduje adwokat Kancelarii Gessel. Warto również pamiętać, że nowe regulacje tyczą się zarówno rynku głównego GPW, jak i NewConnect.