Prawo zwyczajowe

W większości współczesnych państw świata Zachodu (takich jak np. kraje Unii Europejskiej) prawo jest z punktu widzenia obywatela pewnym zbiorem sztywnych reguł, zapisanych na setkach tysięcy stron kodeksów i ustaw. Na co dzień rzadko się zastanawiamy nad fundamentami prawa państwowego i przyczynami dla których jest takie, a nie inne. Owszem, zdarza się nam narzekać na oderwane od życia czy niezrozumiałe przepisy, ale akceptujemy to, że na terenie całego kraju panuje jednolity system prawny, opracowany przez polityków i prawników, sformalizowany i zasadniczo przewidujący takie same prawa i obowiązki dla wszystkich obywateli.

Co więcej, uznajemy chyba za naturalne, że kodeksy nowoczesnego państwa są grube, napisane fachowym żargonem i skomplikowane. Akceptujemy także zasadę, że „nieznajomość prawa nie zwalnia od odpowiedzialności”, choć dobrze zdajemy sobie sprawę z tego, że nie sposób opanować wszystkie przepisy – nawet te, które bezpośrednio dotyczą naszej pracy czy  innego rodzaju działalności.

To wszystko powoduje, że prawo państwowe jest raczej oderwane od jakichkolwiek lokalnych zwyczajów, nie ma też większego względu na pochodzenie czy pozycję społeczną obywatela. Inny system wydałby się nam być może niesprawiedliwy, a pojęcie „prawa zwyczajowego” przywodzi nam na myśl dzikie ludy barbarzyńców. Mimo wszystko warto jednak przyjrzeć się tego rodzaju prawu. Ma ono przecież swoje zalety – wyrasta w pewien sposób z historii, doświadczeń i obyczajów ludności, uwzględnia różnice między ludźmi, na ogół jest także znacznie prostsze niż spisane kodeksy.

Przykładem prawa zwyczajowego może być np. somalijski system xeer – co czyta się jak niemieckie „herr”. Xeer to nie jednolita struktura – przeciwnie, jest nieco inny w każdym plemieniu. Korzenie tego modelu prawa sięgają jeszcze czasów, gdy Somalia nie była krajem islamskim. Podstawową rolę gra w nim starszyzna plemienna (klanowa). To zrozumiałe, bowiem Somalijczycy są bardzo mocno związani ze swoimi klanami, rodzinami – w sposób nieporównywalny z tym, co spotykamy w zindywidualizowanych społeczeństwach Zachodu. Dla Somalijczyka jest zatem rzeczą naturalną, że podlega regułom swego klanu oraz zasadom xeer. System jest tak mocno zakorzeniony w tradycji Somalijczyków, że bez problemu przetrwał zarówno epokę kolonialną, jak i rządy socjalistów w latach 80-tych. Mało tego, somalijska diaspora w Ogadenie (na terenie wschodniej Etiopii) niemal wszystkie swoje wewnętrzne spory rozwiązuje przy pomocy xeer. Co ciekawe, system ten zasadniczo nie dopuszcza opodatkowania. Starszyzny klanów pełnią nie tyle rolę przywodców, co raczej sędziów-rozjemców, co określa się terminem „kritiarchia”. W pewnej mierze przypomina to sytuację, jaka panowała u starożytnych Izraelitów przed nastaniem epoki królów, a więc w okresie, który opisany jest w Księdze Sędziów. Sędziowie nie byli królami i nie chcieli nimi być, a Samuel (cytując samego Jahwe) odradzał wręcz króla Izraelitom i przestrzegał przed nadużyciami jego władzy.

Somalijski xeer penalizuje najgroźniejsze przestępstwa, szkodzące wspólnociem – i w tym aspekcie jest podobny we wszystkich plemionach. Jak pisze w swoim opracowaniu Graham Green: „W kwestiach zasadniczych dotyczących morderstw, zabójstw, pobić, gwałtów, podpaleń, nielegalnego uwięzienia, rozbojów, kradzieży, sprzeniewierzenia czy wymuszeń różne Xeerada niewiele się różnią”.

Ambicją starszyzny jest nie tyle ukaranie przestępcy, ile raczej naprawienie wyrządzonych krzywd i doprowadzenie do sytuacji, w której obie strony sporu będą w miarę możliwości usatysfakcjonowane. Stąd też sankcje w przeważającej mierze przyjmują postać grzywny, zwyczajowo wyrażanej w wielbłądach lub ich równowartości. Prawo jest definiowane przede wszystkim w kategorii praw własności. Grzywny ustalane są dość szczegółowo – określoną ilość wielbłądów płaci się np. za okaleczenie oczu, inną za pozbawienie ręki albo uszkodzenie przedmiotu, odmienne przepisy dotyczą mężczyzn, kobiet i dzieci etc. System odszkodowań może być stosowany także w przypadku zabójstw – ale za zgodą rodziny ofiary (w przeciwnym razie w grę wchodzi kara śmierci dla sprawcy).

Sądy w ramach xeer powoływane są wtedy, gdy istnieje taka potrzeba. Jeśli strony pochodzą z różnych klanów, to wówczas każdy z nich powinien wystawić taką samą liczbę starszych, którzy następnie będą dyskutować nad uregulowaniem sytuacji. Jeśli nie dojdą do porozumienia, wówczas wyrok wyda sędzia z trzeciej rodziny i wyrok ten zasadniczo będzie wiążący. Egzekwowanie wyroku pozostawione jest stronie ofiary. Rodzina zajmuje się także spłatą ewentualnych grzywien i długów, pełniąc rolę swoistej ubezpieczalni. W drugą stronę działa to tak, że osoba, która otrzymała odszkodowanie dzieli się z nim ze swoją rodziną. Warto dodać, że w xeer istnieją funkcje odpowiadające prawniczym funkcjom w naszym systemie prawnym (adwokat, oskarżyciel etc.).

Xeer bywa często przedstawiany jako modelowy przykład wolnorynkowego, bezpaństwowego systemu prawnego rodem z libertariańskiej utopii, ale nie wydaje się, by było tak do końca. System ten nie jest przecież oparty na abstrakcji niezależnej jednostki, ale bardzo mocno osadzony w lokalnym kolorycie, w którym wiele aspektów życia jest zdeterminowanych np. urodzeniem się w tym, a nie innym klanie, albo jako kobieta lub mężczyzna (tzn. xeer stosuje wobec tych płci odmienne prawa, a kobiety, choć chronione prawem, nie mają prawa głosu na procesie). Xeer funkcjonuje dzięki powszechnej u Somalijczyków akceptacji konserwatywnych reguł, stąd trudno sobie wyobrazić analogiczny system w społeczeństwie zachodnim, w którym prawo kojarzy się głównie z prawem stanowionym przez centralny lub regionalny rząd, a zwyczaje klanowe zasadniczo już nie funkcjonują (lub dotyczą wąskich grup społecznych czy etnicznych). Próba adaptacji w krótkim czasie czegoś w rodzaju xeer miałaby raczej sztuczny charakter. Przykre jest też to, że xeer nie uchronił bynajmniej Somalii przed serią krwawych wojen domowych, które doprowadziły kraj do ruiny. Co ciekawe, xeer w dużej mierze zaadoptowany został przez władze quasi-państw (jak Somaliland czy Puntland) które powstały na gruzach Somalii w jej północnej części.

Inny przykład prawa zwyczajowego, europejski tym razem, to hiszpańskie fueros. Były to prawa i przywileje dla miast i regionów, Encyklopedia PWN definiuje to pojęcie następująco: „średniowieczne zbiory praw i przywilejów w państwach na Płw. Iberyjskim;bardzo liczne: ogólnopaństwowe, lokalne lub dla grup społecznych; tworzyły mozaikę prawną; od XVI w. zastępowane przez nowożytne prawodawstwo; w Baskonii do XIX w.” Prawa fueros były zapisywane, ale wywodziły się z prawa zwyczajowego. Gwarantowały różnym regionom autonomię, a bronili ich np. Baskowie oraz karliści, których teoretyk Elias de Tejada, definiował fueros następująco: „Fueros są praktykami i zwyczajami prawnymi wytworzonymi przez wspólnotę i podniesionymi do rangi normy jurydycznej o wartości prawa spisanego dzięki zaprzysiężonemu uznaniu ich przez władzę ze względu na ich rzeczywistą zwyczajowość". Marek Dominik Peda w swoim opracowaniu „Koncepcje Sabino Arana y Goiri i proces powstawania nacjonalizmu baskijskiego” pisze natomiast: „Fueros były zbiorem lokalnych praw i zwyczajów, w którym zawarte były również ekonomiczne i polityczne przywileje. Zgodnie ze starym, baskijskim zwyczajem były podpisywane pod starym dębem w Guernice przez królów kastylijskich, później hiszpańskich w zamian za polityczną wierność i posłuszeństwo możnych z tego regionu. Fueros ulegały stałej modyfikacji, ale zasadnicze rozwiązania instytucjonalne nie podlegały zmianie. Regulowały one następujące obszary zagadnień: zagadnienia polityczno-administracyjne, ekonomiczno-socjalne, sądownicze i militarne”.

Fueros zniesione zostały ostatecznie w XIX wieku (po II wojnie karlistowskiej w roku 1876 zlikwidowano je nawet w Kraju Basków), a dzisiejsza autonomia regionów nie do końca odpowiada pierwotnemu sensowi tych średniowiecznych praw. Podobnie jak w przypadku somalijskiego systemu xeer trudno wyobrazić je sobie oderwane od autentycznych zwyczajów ludności, odtworzone bezpośrednio lub przeniesione na na grunt innego kraju. Być może rzeczywiście w nowoczesnym świecie nie ma już miejsca na takie systemy i skazani jesteśmy na prawo stanowione, prawniczy żargon i ujednolicenie norm zamiast mozaiki prawno-obyczajowej? No cóż, niewykluczone, choć zapewne jest też za czym tęsknić.

Kamil Kiermacz